Obowiązująca do końca ubiegłego roku ustawa Prawo zamówień publicznych, uchwalona została w końcu stycznia 2004 roku, a weszła w życie miesiąc później. Był to zatem akt prawny pamietający jeszcze czasy, gdy Polska nie była członkiem Unii Europejskiej. Przez szesnaście lat gruntownie zmieniały się uwarunkowania gospodarcze i prawne, zarówno na szczeblu wspólnotowym, jak i krajowym, a w konsekwencji tych procesów rozlicznym korektom podlegały też regulacje, mające zastosowane do przetargów organizowanych przez instytucje publiczne szczebla centralnego czy samorządowego. Dość powiedzieć, że samo tylko prawo zamówień publicznych nowelizowano około sześćdziesiąt razy, co statystycznie daje niemal pięć nowelizacji każdego roku. Pomimo tak częstych zmian, przepisy okazały się być na tyle nieprzystające do aktualnych realiów, że bezcelowym było ich dalsze fastrygowanie, korygowanie i uzupełnianie, jedynie w poszczególnych obszarach. Konieczne stało się przygotowanie od podstaw całkiem nowego aktu prawnego, który został uchwalony przez Sejm 11 września 2019 roku, z datą wejścia w życie od 1 stycznia br.
Obszar sporów oraz nadużyć
Wśród problematycznych sytuacji, jakie powstawały na gruncie dotychczasowego stanu prawnego, istotne znaczenie miała nienależyta ochrona interesów firm współpracujących z generalnym wykonawcą zamówienia publicznego na etapie zawierania umowy. Wychodząc ze skądinąd racjonalnego założenia, że zasadniczym celem prawa zamówień publicznych jest zapewnienie pełnej transparentności procedury przetargowej, przeciwdziałanie praktykom korupcyjnym i innym nadużyciom na niekorzyść zleceniodawcy będącego instytucją publiczną oraz zapewnienie optymalnych warunków realizacji przedsięwzięć finansowanych ze środków publicznych, ustawodawca nie zdecydował się na powiązanie w jakikolwiek sposób warunków umów, wiążących generalnego realizatora i wynajmowanymi przezeń podwykonawców z kontraktem, będącym przedmiotem zamówienia publicznego. Rozstrzyganie ewentualnych konfliktów na linii wykonawca generalny – zatrudniani przezeń podwykonawcy, pozostało zatem w znacznej mierze domeną prawa cywilnego, co sprzyjało nie tylko sytuacjom konfliktowym pomiędzy zwycięzcą przetargu a jego partnerami, ale również do poważnych nadużyć.
Najbardziej medialnym przykładem takich praktyk było oczywiście postepowanie dalekowschodnich korporacji, uczestniczących w zamówieniach publicznych na budowę autostrad. Polskie firmy, będące podwykonawcami budowalnych molochów, miały problemy z wyegzekwowaniem należności za wykonane prace, pojawiały się też wątpliwości odnośnie stawek, zaoferowanych realizatorom poszczególnych etapów prac przez wykonawcę generalnego. Grzechem pierworodnym była w tym przypadku nieszczęsna zasada „cena 100%”, będąca w istocie nie tyle wymogiem płynącym z samej ustawy, ile efektem opacznej interpretacji jej nieprzejrzystych zapisów. Koncepcja ta szybko stała się wypaczeniem i karykaturą transparentności i jasności kryteriów rozstrzygania przetargów, sprzyjając rozlicznym nieprawidłowościom. Jej konsekwentne stosowanie doprowadziło do sytuacji, w której uczestnicy przetargu składali oferty z cenami nieuwzględniającymi pełnych kosztów należytego wykonania zadania, a to z kolei skutkowało albo dostarczeniem towaru lub usługi rażąco niskiej jakości, albo poszukiwaniem „oszczędności” w innych obszarach, choćby poprzez nierzetelne rozliczenia z podwykonawcami.
Od nowelizacji do nowelizacji
Dokonana w sierpniu 2014 roku nowelizacja prawa zamówień publicznych miała położyć kres stosowaniu zasady „cena 100%”, zobowiązując wprost organizatorów przetargu do uwzględniania choćby jednego kryterium pozacenowego. Jeszcze wcześniej, bo w roku 2013, wprowadzony został art. 143a pzp, dyscyplinujący wykonawcę generalnego do rozliczeń ze swymi podwykonawcami, poprzez uzależnienie wypłaty honorarium przez inwestora od potwierdzenia przez wykonawcę generalnego, iż wywiązał się z terminów płatności wobec zatrudnianych przezeń firm. Zapis ten miał zastosowanie do umów, opiewających na okres ponad 12 miesięcy. Istotną zmianą w tym obszarze był też art. 36b pzp, dodany w lipcu 2016 roku, obligujący wszystkich zwycięzców przetargów do wskazania, czy i w jakim zakresie zamierzają posłużyć się podwykonawcami. Ani w tych, ani w późniejszych nowelizacjach przepisów obowiązujących do końca 2020 roku, ustawodawca nie zdecydował się, jednakże na odpowiednie odniesienie umów, zawieranych między wykonawcą generalnym a podwykonawcami do treści kontraktu będącego przedmiotem zamówienia publicznego, co nie sprzyjało kształtowaniu właściwych relacji w tym obszarze.
Jednym z takich przykładów może być sytuacja sporna pomiędzy zwycięzcą przetargu na zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych i pogłębiarskich w ramach modernizacji toru wodnego Świnoujście – Szczecin (podmiot z kapitałem zagranicznym) a firmą z kapitałem polskim, wykonującą prace w zakresie usuwania spoczywających na dnie obiektów ferromagnetycznych. Podwykonawca podnosi zarzut, iż podmiot zlecający wykonanie prac nie uwzględnił, zakładanego od samego początku w ramach kontraktu, istotnego zwiększenia liczby wydobytych obiektów, co według jego deklaracji świadczy o próbie przerzucenia ryzyka spoczywającego na zwycięzcy przetargu na podwykonawcę. W konsekwencji kwota, wypłacona przez zleceniodawcę miała być rażąco niższa od tej, która wynikała z podsumowania całości zrealizowanych prac. Wykonawca generalny miał też zobowiązać swego partnera do przeprowadzenia dodatkowych, nieuwzględnionych uprzednio prac dokumentacyjnych, co zajęło cztery miesiące.
Cała sprawa może być oczywiście klasycznym przykładem sporu pomiędzy stronami umowy, czego w realiach biznesowych nigdy nie da się w pełni uniknąć, jednakże w przypadku działalności tak uregulowanej, jak zamówienia publiczne – zapisanie w prawie dodatkowych gwarancji dla podwykonawcy i to już na etapie zawierania umowy oraz możliwość kontroli umów podwykonawczych przez inwestora wydają się być nie tylko celowe, ale wręcz wskazane. Wynika to choćby z konsekwentnie realizowanej w obecnej polityce Unii Europejskiej zasady ESG (Environment, Social, Governance), która zakłada szeroką odpowiedzialność nie tylko środowiskową, ale i społeczną oraz w zakresie właściwego zarządzania – również w relacjach typowo komercyjnych. Dodatkowo każdy przypadek sporny, kiedy wykonawcą generalnym był podmiot z kapitałem zagranicznym, zatrudniający następnie polskich podwykonawców, rozbudzał rozważania odnośnie stosowania praktyk krzywdzących polskie firmy, czemu sprzyjały doświadczenia związane ze wspomnianą już budową autostrad.
Korzystne regulacje
Tymczasem w większości przypadków działania publicznych zleceniodawców były realizowane lege artis i w sposób właściwy, w pełni wyczerpując uwarunkowania wynikające z obowiązującego prawa, podczas gdy niekorzystne zjawiska w relacjach wyłonionego zwycięzcy z zatrudnianymi przezeń podmiotami, pozostawały poza zasięgiem inwestora. Na taką sytuację wskazuje odpowiedź, uzyskana od Urzędu Morskiego w Szczecinie odnośnie wspomnianej wcześniej sprawy. – „W postępowaniu przetargowym na „Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych i pogłębiarskich w ramach modernizacji toru wodnego Świnoujście – Szczecin do głębokości 12,5 metra”, konkurencyjnym i otwartym dla wszystkich zainteresowanych złożeniem oferty podmiotów, została wybrana oferta najkorzystniejsza, tzn. zgodna z wymogami ustawy Prawo zamówień publicznych, prawidłowo udokumentowana i najniższa cenowo. Kryteriami oceny ofert były: cena, termin wykonania zamówienia oraz doświadczenie zawodowe specjalisty, wyznaczonego do realizacji zamówienia na stanowisku przedstawiciela wykonawcy. Wykonawca, zgodnie z kontraktem, ma prawo do zatrudniania podwykonawców, po uzyskaniu uprzedniej akceptacji inwestora” – czytamy w otrzymanym stanowisku.
Dlatego niezwykle pozytywnie ocenić należy zmiany, jakie wprowadzono w nowym prawie zamówień publicznych. Chodzi tu w szczególności o art. 463 pzp, zakładający, iż „Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą”. Konsekwencje przyjętych zapisów znajdujemy też w art. 464 ust. 3 pkt 3, dający zlecającemu prace podmiotowi publicznemu prawo do wnoszenia zastrzeżeń, gdyby umowa zawierała zapisy sprzeczne z kryteriami określonymi we wspomnianym art. 463.
Regulacje te, to pozytywny i oczekiwany przez wielu podwykonawców ruch, stanowiący zarazem istotny krok ku przejrzystej i społecznie odpowiedzialnej procedurze zamówień publicznych, w której interes Skarbu Państwa bądź samorządów będzie korelować z należytą ochroną najsłabszych uczestników przedsięwzięcia, jakimi z reguły są podwykonawcy.
