Niezależnie bowiem od skali realizowanych inwestycji i znaczącego finansowo udziału funduszy unijnych wysiłek, jaki podejmują inwestorzy, by zapewnić niezbędne środki ze źródeł własnych stanowi poważne wyzwanie, a niekiedy oznacza zadłużenie na długie lata. Pół biedy, kiedy wydatkowane kwoty, poza trwałym efektem polegającym na poprawie stanu infrastruktury transportowej, owocują ożywieniem gospodarczym zachętą do inwestowania, wreszcie polepszaniem kondycji firm realizujących inwestycję. Rzecz w tym, że od kilku już lat na skutek zapisów w prawie zamówień publicznych, zagraniczne firmy nie tylko wygrywają kluczowe przetargi, ale jako podwykonawców zatrudniają partnerów z kraju swojej rezydencji podatkowej.
Prawnie zdefiniowany katalog dokumentów i brak weryfikacji wykonawcy
Ma to związek z prawem zamówień publicznych, ale nie tylko. Bliżej rzecz wyjaśnia stanowisko Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii, do którego zwróciliśmy się z prośbą o opinię w tej sprawie. Oto jej fragment: „Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami prawa zamówień publicznych zamawiający, w celu wyboru wykonawcy, który daje gwarancję należytego wykonania zamówienia, mają prawo określić warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in. warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, którego celem jest weryfikacja doświadczenia wykonawców. Zamknięty katalog dokumentów, jakich mogą żądać zamawiający od wykonawców, został zdefiniowany w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Jednym z takich dokumentów jest wykaz wykonanych dotychczas przez wykonawcę dostaw, usług lub robót budowlanych, do którego wykonawca ma obowiązek załączyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wskazanych zamówień, w tym np. referencje. Oznacza to, że celem referencji składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest potwierdzenie, że zamówienia zrealizowane przez wykonawcę zostały wykonane prawidłowo (zgodnie z umową)”. To jednak nie wszystko, zapytaliśmy bowiem o możliwość składania referencji na okaziciela tak, aby polski wykonawca nie odpadał niejako z automatu już we wstępnym etapie procedury przetargowej.
Co na to resort rozwoju? Zacytujmy obszerny fragment odpowiedzi: „Przepisy prawa zamówień publicznych nie zawierają wymagań odnośnie do treści referencji, poza tym, że ma z nich wynikać fakt należytego wykonania umowy. Jednakże z istoty referencji wynika, że powinna ona odpowiadać co najmniej na następujące pytania: kto? co? i jak wykonał? Brak któregokolwiek z powyższych elementów w treści referencji powoduje, że nie przedstawia ona dla zamawiającego większej wartości dowodowej. Brak wskazania w treści referencji np. wykonawcy zamówienia oznacza dla zamawiającego, który otrzymał taką referencję, brak możliwości weryfikacji, czy to zamówienie było rzeczywiście realizowane przez danego wykonawcę. W konsekwencji zamawiający nie dysponuje możliwością należytej weryfikacji doświadczenia wykonawcy.
Bez referencji na okaziciela
W kontekście powyższego, odnosząc się do kwestii referencji wystawionych na okaziciela, pragniemy poinformować, że Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii nie rozważa możliwości dopuszczenia na gruncie prawa zamówień publicznych składania referencji na okaziciela. Brak wskazania wykonawcy w treści referencji, co jak się wydaje stanowi istotę referencji na okaziciela, oznacza bowiem brak możliwości weryfikacji sytuacji wykonawcy w zakresie doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Mogłoby to również powodować potencjalne ryzyko nadużyć związanych z tym, że dokumentami mogłyby posługiwać się podmioty do tego nieuprawnione (niebędące wykonawcą zamówienia)”. Słowem na gruncie prawa wszystko jest ok’ i tak m zostać. Czy aby na pewno?
Gwoli zachowania dziennikarskiej rzetelności przytoczymy końcowy fragment wyjaśnień, jakie otrzymaliśmy w przedmiocie noweli prawa zamówień publicznych oraz udogodnień regulacyjnych wychodzących naprzeciw oczekiwaniom przedsiębiorców. „Prawo zamówień publicznych nie ogranicza możliwości ubiegania się o zamówienia publiczne młodym przedsiębiorcom, którzy nie mają jeszcze dużego doświadczenia. Po pierwsze, zamawiający nie mają obowiązku stawiania w każdym postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Po drugie, wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu mogą powoływać się na potencjał i zasoby podmiotów trzecich, w tym w zakresie doświadczenia. Mają też możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie poprzez zawiązywanie konsorcjów (następuje łączenie potencjałów). Chcielibyśmy podkreślić, że w toku prac nad nowym prawem zamówień publicznych, które weszło w życie 1 stycznia br., odbyły się szerokie i długotrwałe konsultacje.
Do Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii zarówno wówczas, jak i obecnie, nie wpłynął postulat dotyczący wprowadzenia możliwości przedłożenia zamawiającemu referencji osobistych ani referencji na okaziciela. Nowe prawo zamówień publicznych zawiera szereg innych rozwiązań korzystnych z punktu widzenia wykonawców należących do sektora MŚP. Wśród nich należy wskazać: obowiązkowe zaliczki oraz płatności częściowe wynagrodzenia, wprowadzenie nowego uproszczonego trybu dla zamówień o mniejszych wartościach, obniżono koszty udziału w postępowaniu (obniżono dopuszczalną wartość wadium w zamówieniach o mniejszych wartościach)”.
Polskie firmy na cenzurowanym?
Aby zobrazować skalę problemu, warto odwołać się do twardych danych. Uzyskaliśmy je z Ministerstwa Infrastruktury. Według stanu na 30 marca wartość projektów z zakresu infrastruktury kolejowej i drogowej przedstawiała się następująco: Wartość ogółem (PLN) 152 528 673 363, z czego wkład UE (PLN) to 83 950 085 786. Uwagę zwraca fakt, że udział środków krajowych stanowi poważny komponent wartości zrealizowanych inwestycji. Liczby to jednak nie wszystko, stąd o szczegółową opinię zwróciliśmy się do Polskich Linii Kolejowych oraz do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Oto uzyskane wyjaśnienia: „Aktualnie wartość czynnych umów realizowanych w ramach KPK wynosi 46,4 mld zł. Umowy wykonawców z kapitałem polskim stanowią 43%. Pozostałe 57% stanowią umowy firm z w całości lub w części z kapitałem zagranicznym.
Wśród firm realizujących tę pulę umów, znajdują się przedsiębiorstwa zagraniczne mające w większości swoją siedzibę i struktury w Polsce. Zwiększa się liczba polskich wykonawców, którzy są zainteresowani udziałem w postępowaniach przetargowych PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. Wiele firm jeszcze kilka lat temu było podwykonawcami. Obecnie w przetargach startują one samodzielnie lub w konsorcjach. Coraz więcej polskich firm występuje w charakterze głównego wykonawcy, a to pokazuje potencjał ich rozwoju. Wśród działań stymulujących rozwój rynku PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wprowadziły m.in. nowe warunki waloryzacji kontraktów, zaliczki dla wykonawców, możliwość wyprzedzającego zakupu materiałów, obniżenie wadium i zabezpieczenia należytego wykonania. Takie rozwiązania otwierają rynek dla mniejszych podmiotów.
W umowach zostały wprowadzone zapisy zabezpieczające interesy firm podwykonawczych, co zapewnia ich stabilny rozwój i buduje potencjał wykonawczy rynku. Mniejsi, lokalni wykonawcy będą mogli uczestniczyć w pracach związanych z przebudową i budową przystanków, w ramach projektu przystankowego. PLK stale prowadzą monitoring rynku i przekazują informacje o planach przetargowych oraz zapotrzebowaniu na strategiczne materiały, co pozwala na długofalowe planowanie działań operacyjnych, rozwojowych i logistycznych. Wszystkie te działania zwiększają stabilność i atrakcyjność polskiego rynku inwestycji kolejowych zarówno dla nowych wykonawców, jak i dla sektora bankowego, co wpływa na rozwój podmiotów tworzących ten rynek.
Wszystko zgodnie z prawem
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzą postępowania przetargowe zgodnie z przepisami prawa, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Drugi z podmiotów odniósł się jedynie do materii normatywnej, co pośrednio potwierdza nasze supozycje, jednak jak wynika z wyjaśnień GDDKiA z punktu widzenia formalno-prawnego wszystko jest w najlepszym porządku. Zacytujmy zatem treść otrzymanej odpowiedzi: „GDDKiA jako jedna z największych jednostek administracji publicznej wydatkująca środki publiczne zobowiązana jest do stosowania przepisów prawa, w tym m.in. ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (finansowanego ze środków publicznych) musi być przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazane zasady zostały przeniesione z treści Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych.
Należy zauważyć, że zarówno kryteria udzielania zamówienia, jak i warunki udziału w postępowaniu nie powinny być dobierane ani stosowane w sposób pośrednio lub bezpośrednio dyskryminujący wykonawców z innych państw członkowskich, lub z państw trzecich będących stronami Porozumienia GPA, lub umów o wolnym handlu, których stroną jest Unia (co zawarte jest w przepisach UE oraz wynika wykładni Trybunału Sprawiedliwości UE). Natomiast przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają obowiązku weryfikacji wykonawców w zakresie ich rezydencji podatkowej. Ustawa Pzp nie wprowadza również ograniczeń, jakie można zastosować w stosunku do ograniczenia swobody wykonawcy w doborze i korzystaniu z podwykonawców. Dodatkowo należy wskazać, że przepisy ww. Dyrektywy wprowadziły zasadę swobodnego przepływu towarów oraz swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej i świadczenia usług, a także mają na celu zapewnienie konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych. GDDKiA w znacznej mierze realizuje inwestycje współfinansowane ze środków UE, co również obliguje do przestrzegania przepisów unijnych w niezbędnym zakresie”.
Trudno o jednoznaczne konkluzje, jednak wydaje się, że odpowiedź dotycząca szlaków kolejowych wskazuje na zrównoważenie proporcji. Zawsze chciałoby się więcej i lepiej, ale to w końcu wolny rynek, podczas gdy drogowcy pozostają w dobrym nastroju, odwołując się do litery prawa. Pozostaje zatem pytanie, skoro jest tak dobrze, czemu jest tak źle?! Do sprawy wrócimy.
