Pojawiają się jednak opinie, że zmienione przepisy mogą blokować nieuniknione procesy przekształceń własnościowych w branży, a sprzyjać ma temu praktyka organów nadzorczych, stosujących najbardziej restrykcyjną wykładnię obowiązującego prawa.
Walka z monopolami
Regulacje o charakterze antymonopolowym zostały wprowadzone do polskiego prawa farmaceutycznego z dniem 1 maja 2004 r., czyli z chwilą akcesji Polski do Unii Europejskiej. Regulacje te wprowadzały tzw. „limit 1proc. aptek”, którymi na terenie danego województwa może dysponować dana firma lub grupa kapitałowa. W przypadku złożenia wniosku o prowadzenie kolejnej placówki przez przedsiębiorców, w tym również członków grup kapitałowych, czego efektem byłoby przekroczenie wskazanego limitu, organ inspekcji farmaceutycznej obowiązany jest do wydania decyzji odmownej.
Istotne zaostrzenie wskazanych przepisów przyniosła nowelizacja prawa farmaceutycznego z dnia 7 kwietnia 2017 r., określana potocznie mianem „Apteka dla aptekarza”. Art. 99 ust. 3a tej ustawy przewiduje dodatkowy limit czterech aptek ogólnodostępnych – i to na terenie całej Polski – które mogą być prowadzone przez jedną osobę, spółkę lub grupę kapitałową. Twórcy tego przedłożenia wyraźnie wskazywali, iż celem wdrażanych regulacji nie jest tylko ochrona konkurencji i przeciwdziałanie praktykom monopolistycznym, ale również uznanie, iż realizowane przez apteki zadania z zakresu ochrony zdrowia mają charakter niejako nadrzędny względem celów stricte biznesowych.
Wskazali oni, iż stawianie obu tych aspektów na równym poziomie stanowiło jeden z ważniejszych powodów nieprawidłowości w branży, w tym również naruszania obowiązującego od 2004 r. limitu 1proc. aptek w województwie, co miało ponoć charakter nagminny.
– Projekt zakłada, że powierzenie prowadzenia aptek farmaceutom, którzy posiadają odpowiednie wykształcenie, doświadczenie zawodowe oraz ustalone i skodyfikowane zasady etyki zawodowej spowoduje, że zawsze zadanie ochrony zdrowia publicznego będzie realizowane przez apteki, jako priorytetowe, a jakiekolwiek inne jej aktywności nie będą negatywnie wpływać na jakość usług farmaceutycznych – czytamy w uzasadnieniu do druku sejmowego nr 1126, który trafił pod obrady parlamentu w grudniu 2016 r.
Żelazne zasady i twarda interpretacja
Warto podkreślić, iż znowelizowane prawo farmaceutyczne, podobnie zresztą, jak i wcześniejsze przepisy, obowiązujące od 2004 r., nie przewiduje żadnych przesłanek, uzasadniających odstępstwo od przytoczonych powyżej ograniczeń, co niezależnie od oceny samej istoty regulacji prowadzić może do sytuacji ze wszech miar niepożądanych. Dzieje się tak zwłaszcza z uwagi na kształtującą się od pewnego czasu linię interpretacyjną inspekcji farmaceutycznej, zgodnie z którą nowe przepisy mają zastosowanie nie tylko wobec nowo otwieranych placówek, ale również przekształceń własnościowych w aptekach już istniejących.
Przykładem, na który wskazują niektórzy przedstawiciele sektora aptecznego, jest sytuacja, gdy dotychczasowy właściciel apteki z uwagi na wiek lub stan zdrowia zmuszony jest do rezygnacji z prowadzenia firmy. W poprzednim stanie prawnym rozwiązaniem była sprzedaż przedsiębiorstwa podmiotowi zewnętrznemu, po istotnym ograniczeniu puli podmiotów uprawnionych do odkupienia zakładu może być to problematyczne. Konsekwencją zaś nieznalezienia sukcesora spełniającego wymogi zarysowane w przepisach będzie likwidacja zakładu, ze szkodą zarówno dla zatrudnionych, jak i przede wszystkim pacjentów, zwłaszcza w małych miejscowościach, gdzie likwidowana apteka może być jedynym tego rodzaju punktem na terenie aglomeracji.
Problem ten pojawia się także w przypadku niewypłacalności apteki czy wręcz wszczęcia wobec takiej placówki postępowania upadłościowego. Z punktu widzenia przepisów prawa restrukturyzacyjnego najskuteczniejszym rozwiązaniem, korzystnym zarówno dla wierzycieli, jak i dłużnika, może okazać się w takiej sytuacji przejęcie niewypłacalnej firmy od dotychczasowego właściciela przez duży podmiot zewnętrzny z zamiarem dalszego kontynuowania działalności co, jednakże może być znacząco utrudnione lub wręcz uniemożliwione przez przepisy antykoncentracyjne, określone w prawie farmaceutycznym. To zaś prowadzić może aptekarza do wejścia w pętlę zadłużenia, a jego wierzycieli, w tym dostawców oraz kredytodawców, do niemożności uzyskania zaspokojenia roszczeń.
Działania sprzeczne z zasadami
Biorąc pod uwagę, w jak trudnej sytuacji znajduje się dziś choćby sektor bankowy, a w tym niewielkie, lokalne instytucje finansowe, będące pod silną presją pandemii i wywołanego przez nią gwałtownego spadku stóp procentowych, ograniczenie możliwości zbycia przedsiębiorstwa aptecznego, również w toku postępowania restrukturyzacyjnego bądź działań windykacyjnych wydaje się niewskazane.
Praktyka organów nadzorczych budzi też wątpliwości innej natury. Przykładem może być sprawa cofnięcia zezwolenia na prowadzenie trzech aptek w województwie opolskim, prowadzonych od lat przez spółkę rodzinną, która z przyczyn stricte ekonomicznych zdecydowała się odsprzedać udziały w prowadzonym biznesie większej spółce, dysponującej siecią aptek na terenie Polski. Warto podkreślić, że dotychczasowi właściciele w dalszym ciągu mieli prowadzić wspomniane placówki, jednak już w charakterze osób zatrudnionych. Przedstawiciel sieci podkreślał, że założenia nowych przepisów nie wskazywały na niedopuszczalność przeprowadzonej transakcji. Także finansujące całą operację banki nie dopatrzyły się w powyższym działaniu ryzyka biznesowego.
Podobne praktyki organu nadzorczego stały się przedmiotem wystąpienia Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców do Ministra Zdrowia, który w działaniach inspekcji farmaceutycznej dopatrzył się sprzeczności z określoną w ustawie Prawo przedsiębiorców, regułą przyjaznej interpretacji prawa, jak również z podstawowymi zasadami, sformułowanymi w Konstytucji biznesu. W odpowiedzi na wspomniane pismo, resort zdrowia poinformował, że przepisy art. 99 ust. 4 prawa farmaceutycznego nie mają zastosowania względem podmiotów, które prowadziły działalność przed wejściem w życie nowelizacji przepisów z 7 kwietnia 2017 r., zatem nie sposób w tym kontekście dopatrywać się naruszenia zasady lex retro non agit.
Nieprzekraczalny limit
Ministerstwo nie odniosło się natomiast do kwestii zmian własnościowych w aptekach, funkcjonujących w oparciu o zezwolenie wydane na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed 2017 r., w szczególności do przypadków, kiedy podmiot nabywający udziały w przedsiębiorstwie wskutek dokonanego zakupu przekracza limit, określony w art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego. Tymczasem stanowisko inspekcji farmaceutycznej, potwierdzone wyrokami sądów, zapadającymi w ostatnim czasie, zakłada jednoznacznie, iż przekroczenie limitu w ten sposób jest niezgodne z prawem, a co za tym idzie może skutkować cofnięciem zezwolenia na prowadzenie działalności.
Niektórzy przedstawiciele branży podnoszą tymczasem argument, iż zmienione limity antykoncentracyjne nie mogą mieć zastosowania do łączenia istniejących już podmiotów. Interpretację tę uzasadniają oni literalnym brzmieniem normy wyrażonej w art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego, gdzie mowa jest jedynie o tym, że przekroczenie limitów skutkuje odmową wydania zezwolenia, nie ma natomiast wyraźnego odniesienia do postępowania w kwestii zezwoleń wydanych uprzednio. Także i uzasadnienie do projektu ustawy, zdaniem niektórych przedsiębiorców zdaje się sugerować, iż celem ustawodawcy nie było ograniczenie procesów zmian własnościowych na rynku, a jedynie wyhamowanie powstawania nowych sieci.
Przepisy intertemporalne, a raczej ich brak w przedmiotowej kwestii, to nie jedyny problem, który wiąże się z kwestią limitów antykoncentracyjnych w kontekście zmian własnościowych w branży farmaceutycznej. Wątpliwości budzi, chociażby praktyka stosowana przez inspektorów farmaceutycznych, polegająca na automatycznym cofaniu zezwolenia bez uprzedniego wezwania przedsiębiorcy do usunięcia ewentualnych uchybień.
Niektóry przedstawiciele branży podnoszą, iż w takim przypadku możliwe byłoby utrzymanie funkcjonowania apteki, poprzez wystąpienie z grupy kapitałowej bądź odprzedanie udziałów podmiotowi mieszczącemu się w ramach limitów, w tym indywidualnemu aptekarzowi posiadającemu kompetencje do prowadzenia takowej placówki, przy jednoczesnym uczynieniu zadość, celom określonym przez prawo.
