Jednym z założeń, przyświecających kolejnym nowelizacjom Prawa zamówień publicznych było ograniczenie wykorzystywania dominującej pozycji wyłonionych w przetargach wykonawców generalnych wobec podwykonawców. Cel ten został osiągnięty tylko częściowo, w dalszym ciągu bowiem dochodzi do sporów pomiędzy zwycięzcami przetargów a zatrudnianymi przez nich podmiotami, realizującymi kolejne, nierzadko wysokospecjalistyczne etapy przedsięwzięcia.
Konfliktowym sytuacjom, a w niektórych przypadkach wręcz nadużywaniu pozycji przez wykonawców generalnych sprzyja niewłaściwa praktyka stosowana przez inwestorów, którzy zlecając wykonanie zadania, nie przeprowadzają analizy kosztów wykonania poszczególnych etapów, stanowiących nierzadko możliwe do wyodrębnienia czynności. Prowadzi to do sytuacji, w których wygrywające przetargi, silne grupy kapitałowe pobierają znaczną część wynagrodzenia, podejmując się jedynie pośrednictwa pomiędzy publicznym inwestorem a specjalistycznymi podwykonawcami. Tracą na tym nie tylko ci ostatni, ale przede wszystkim skarb państwa.
Przypomnijmy. Zapisy umacniające pozycję podwykonawcy wobec wykonawcy generalnego wprowadzane były w Prawie zamówień publicznych sukcesywnie od roku 2013. W obowiązującej od początku tego roku całkiem nowej ustawie do gwarancji tych dołączył art. 463 pzp, o następującej treści: Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Inwestor będący instytucją publiczną zyskał też prawo do kontroli umowy wiążącej zwycięzcę przetargu z jego partnerami pod kątem zapisów niezgodnych z gwarancjami, określonymi w cytowanym przepisie.
Wydawało się, że nowe prawo, w połączeniu z dotychczas obowiązującymi i utrzymanymi w nowej ustawie regulacjami, uzależniającymi możliwość ostatecznego rozliczenia z wykonawcą generalnym od stanu rozrachunków tegoż, z podwykonawcami czy też obowiązkiem ujawnienia podwykonawców i zakresu prac przez nich realizowanych, stanowić będzie skuteczną barierę dla dominacji silnych grup kapitałowych, realizujących zamówienia publiczne z pokrzywdzeniem dla mniejszych podmiotów, będących nierzadko faktycznymi wykonawcami poszczególnych etapów prac. Tymczasem asymetria pomiędzy wykonawcami generalnymi a zatrudnianymi przez nich firmami dalej jest faktem, podobnie zresztą jak nieprawidłowości towarzyszące rozliczeniom za wykonane roboty. Dotyczy to zwłaszcza inwestycji o profilu dotychczas w Polsce nierealizowanych lub realizowanych sporadycznie, gdzie poziom wiedzy specjalistycznej niezbędnej do właściwej oceny przedsięwzięcia jest odwrotnie proporcjonalny do świadomości urzędników.
Na czym polega problem? Można się tu posłużyć przykładem praktyki, stosowanej przez urzędy morskie i porty podczas realizacji inwestycji z obszaru prac hydrotechnicznych, mających na celu udrożnienie lub modernizację basenów portowych czy torów wodnych. W ramach tego rodzaju przedsięwzięć realizowane są rozmaite działania wysokospecjalistyczne jak wynajem jednostek pływających, usuwanie niewybuchów czy niebezpiecznych odpadów spoczywających na dnie morza.
Specyfika tego rodzaju zadań sprawia, iż większość z nich można by sklasyfikować jako odrębne zamówienia publiczne, i wyłonić wykonawcę w odrębnym postępowaniu, jednak publiczni inwestorzy coraz częściej decydują się na przekazanie całości działań jednemu podmiotowi, będącemu z reguły silną, międzynarodową grupą kapitałową lub konsorcjum dużych podmiotów z kapitałem zagranicznym. Instytucja taka następnie zleca poszczególne zadania podwykonawcom.
Rzecz w tym, że ograniczenia, wprowadzane dotychczas w Prawie zamówień publicznych nie odnoszą się do kwestii adekwatności wynagrodzenia otrzymywanego przez generalnego wykonawcę wobec kosztów, ponoszonych przez tegoż w związku z realizacją poszczególnych etapów, w szczególności zaś wynagrodzeń płaconych podwykonawcom. W efekcie, jak wskazują przedstawiciele tych ostatnich, dochodzi do kuriozalnych sytuacji, kiedy występujący jedynie w roli pośrednika wykonawca generalny pobiera za dany etap realizowanych prac honorarium wynoszące nawet dwie trzecie i więcej kwoty, desygnowanej na ten cel przez zleceniodawcę.
Na tych właśnie zasadach miały układać się relacje pomiędzy wykonawcą generalnym prac modernizacyjnych toru wodnego Szczecin – Świnoujście a specjalistycznymi przedsiębiorstwami, zajmującym się usuwaniem niewybuchów z terenu. O tym, jak odpowiedzialne i skomplikowane było to zadanie, świadczy fakt, że podczas prac zlokalizowano i usunięto około 30 ton niebezpiecznych pozostałości po działaniach wojennych – informował swego czasu szczeciński Urząd Morski.
Tymczasem według pozyskanych przez naszą redakcję informacji, wynagrodzenie uzyskane od wykonawcy generalnego stanowiło niewiele ponad jedną trzecią kwoty, którą ci ostatni uzyskali na ten cel w ramach umowy z inwestorem, czyli Urzędem Morskim. Także i w inne przetargi konstruowane są tak, by wyłonić jeden podmiot, odpowiedzialny za całokształt prac, w tym również działania wysokospecjalistyczne, które i tak muszą być wykonywane przez fachowe firmy wynajmowane przez wykonawcę generalnego. W ten sposób zostały skonstruowane m.in. kryteria dla obecnych przetargów na tor podejścia do gdańskiego Portu Północnego oraz wykonanie obrotnicy w Porcie Gdynia.
Dodatkowym problemem jest iluzoryczność działań kontrolnych, gdzie zleceniodawcy niekiedy nawet nie rozpisują przetargu na wyłonienie podmiotu, odpowiedzialnego za przeprowadzenie inspekcji.
Wskazywane powyżej nieprawidłowości to nie jedyny problem, jaki zwraca uwagę w tej kwestii.
Problemem są również przypadki niepełnego rozliczenia się generalnego wykonawcy z podwykonawcami, przy czym w wielu przypadkach unikanie płatności dokonywane jest nie tyle w sposób jawny, ile poprzez wyszukiwanie rozmaitych prawnych kruczków, formalnie stwarzających pozory dla niedokonania odbioru prac czy ujęcia dodatkowych, nieuwzględnionych w dotychczasowej umowie warunków. Według otrzymanych informacji, do takiej właśnie sytuacji doszło podczas usuwania niewybuchów na modernizowanym torze wodnym Szczecin – Świnoujście.
Wykonawca generalny próbował wykorzystać różnice w swojej umowie z inwestorem, a pomiędzy podwykonawcami w taki sposób, aby otrzymać wynagrodzenie za pracę od inwestora – jednak, aby nie wypłacić całości wynagrodzenia podwykonawcom i to pomimo około 200 proc. marży. To mogłoby wskazywać na próbę przerzucenia ryzyka spoczywającego na wykonawcy generalnym na zatrudniane przezeń podmioty, dodatkowo stanowiąc pretekst do wypłaty istotnie niższego honorarium za wykonane prace. Do tego nierzadko dochodzi jeszcze zobowiązywanie podwykonawcy do przeprowadzenia dodatkowych, nieuwzględnionych uprzednio prac dokumentacyjnych.
Pytany przez nas jeden z polskich podwykonawców odmówił komentarza, twierdząc, iż podpisał porozumienie, które zabrania mu wypowiadać się w tej sprawie. Odrębną kwestią jest, czy w takich przypadkach nie pojawia się możliwość wywierania presji wypłaty części wynagrodzenia w zamian za milczenie. O tym, że problem dotyczy także rozpoczynających się inwestycji wiatrowych na morzu, świadczy niedawno rozpisany przetarg, w sprawie lokalizacji na dnie morza linii przyłączeniowej dla farmy wiatrowej o mocy 1200 MW. Również i tu inwestor zdecydował się na powierzenie całości prac zagranicznemu wykonawcy generalnemu, który rzecz jasna nie uwzględnił potrzeby zaangażowania polskich firm specjalistycznych w ramach rozeznania ferromagnetycznego.
W niektórych przypadkach można odnieść wrażenie, jakoby instytucjom publicznym lub podmiotom będącym własnością Skarbu Państwa, zlecającym roboty nie zależało na rzetelności lub wręcz jakoby preferowali niską jakość prowadzonych działań.
W przypadku jednej z inwestycji w województwie zachodniopomorskim prace saperskie były realizowane równolegle przez dwa przedsiębiorstwa, z których jedno wykonało zadanie zaledwie w cztery tygodnie, co biorąc pod uwagę zakres prac i stopień ich skomplikowania, a także potrzebne zasoby sprzętowe, może budzić uzasadnione wątpliwości. Drugi z wykonawców generalnych potraktował zadanie poważnie i realizuje je zgodnie z wymaganiami, co oczywiście przekłada się na znacznie dłuższy czas trwania całego przedsięwzięcia i wyższe koszty. Jednak inwestor zdaje się preferować kupno tzw. papieru niż rzetelnie wykonaną prace. Podobne wrażenie można odnieść, obserwując dotychczasowe działania portu Gdynia i Gdańsk.
Nie brak opinii, iż silne podmioty występujące w roli wykonawców generalnych celowo podejmują tego rodzaju działania, by osłabić wzrost wyspecjalizowanych, polskich podmiotów, które przy rosnącej liczbie zleceń mogłyby szybko zyskać stosowną przewagę kapitałową, co w połączeniu z doświadczeniem, będącym udziałem tych właśnie firm mogłoby stanowić zaczątek ich dominacji na rynku, również w kontekście zbliżających się szybkimi krokami, lukratywnych kontraktów na inwestycje offshore w dziedzinie energetyki wiatrowej oraz wydobycia ropy czy gazu.
Wszystko to miałoby się odbywać przy bierności stosownych instytucji organizujących przetargi, które nie nadążają za rozwojem rynku. Widomym tego przejawem wydaje się zlecanie tak licznych zadań w formie pakietu, na warunkach, gdzie znacznie trudniej jest kontrolować jeden duży podmiot, niż miałoby to miejsce w przypadku odrębnych zamówień publicznych obejmujących poszczególne zadania.
Takie podejście jest oczywiście dla urzędników znacznie bardziej komfortowe, retorycznym pozostaje pytanie, czy wygoda funkcjonariuszy publicznych opłacanych z naszych podatków jest warta olbrzymich pieniędzy, które za pośrednictwo – każdorazowo liczą sobie wykonawcy generalni. I nie chodzi tu tylko o dodatkowe obciążenia dla budżetu. Jeśli uświadomić sobie, jak wiele niebezpiecznych obiektów, począwszy od niewybuchów, a kończąc na zatopionej podczas II wojny światowej broni chemicznej, spoczywa na bałtyckim dnie, staje się jasne, iż jakiekolwiek uchybienie w tym obszarze skutkować może sprowadzeniem niebezpieczeństwa katastrofy morskiej, i to w niewyobrażalnych rozmiarach.
W samych dokumentach przetargowych dla kontraktów obejmujących jako część składową prace saperskie z reguły znajduje się zapis, iż jednym z celów realizacji przedsięwzięcia jest bezpieczne użytkowanie toru wodnego w przyszłości. Tymczasem w wielu przypadkach można odnieść wrażenie, iż zleceniodawcom w postaci urzędów morskich czy zarządów portów chodzi bardziej o przeniesienie odpowiedzialności w tym zakresie na wykonawcę niż o rzetelne wykonanie tak odpowiedzialnego zadania. Jednym słowem, najważniejsze by zgadzało się w papierach, a faktyczne zapewnienie bezpieczeństwa ma znaczenie ewidentnie drugorzędne.
