Jak już wielokrotnie informowaliśmy na portalu Nowy Świat 24 Ustawa o Polskim Ładzie wprowadziła do Prawa przedsiębiorców nowy przepis, który wymaga od przedsiębiorców przyjmujących płatności z wykorzystaniem terminali płatniczych i używających kas fiskalnych integracji obu tych urządzeń z wykorzystaniem protokołu FROB. Obowiązek ten ma wejść w życie 1 lipca. Przepis wywołał wiele wątpliwości i obaw wśród polskich przedsiębiorców. Dotyczą one m.in. mało realnego terminu na dostosowanie, a nierzadko także wymianę urządzeń.
Krytyczne stanowisko w tej kwestii wyraził również Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorstw, wskazując na „konieczność wprowadzenia rocznego vacatio legis w zakresie obowiązków nakładanych na przedsiębiorców w ramach Polskiego Ładu”.
Przeczytaj także:
- Czu dostawcy pizzy będą musieli wozić ze sobą kasy fiskalne?
- Nikt nie chce podjąć tematu ważnego dla polskich przedsiębiorców
- Cios w małych i średnich przedsiębiorców – “Polski Ład” już od stycznia 2022 r.
- Integracja, czyli kolejny cios w polskich przedsiębiorców
Teraz opinię przedstawiła kancelaria prawna Wardyński i Wspólnicy w memorandum. Zdaniem prawników nowy przepis „tworzy standard prawny w zakresie integrowania kas rejestrujących online z terminalami płatniczymi z wykorzystaniem rozwiązania, do którego prawa nie są powszechnie dostępne oraz na które może wpływać wyłącznie określony podmiot prywatny (FROB)”.
W ich ocenie „ów standard prawny jest całkowicie zależny od jednego podmiotu prywatnego, do którego decyzji będzie należało m.in. to, jak ów standard będzie się kształtował, czy będzie dopasowany do nowych urządzeń do obsługi płatności bezgotówkowych oraz czy będzie odpowiadał potrzebom różnych uczestników rynku”, dodatkowo „rozporządzenie nie przewiduje żadnych mechanizmów konsultacyjnych, mechanizmów zgłaszania uwag do obowiązującego protokołu czy możliwości zgłaszania do Ministra innych protokołów komunikacyjnych”.
W efekcie – jak czytamy w memorandum – rozwiązanie wprowadzone w ramach Polskiego Ładu skutkuje utworzeniem faktycznego monopolu jednego podmiotu (FROB) w zakresie dostarczania protokołu komunikacyjnego, o którym mowa w Rozporządzeniu.
Kancelaria uważa, że rozwiązanie może budzić poważne wątpliwości w zakresie zgodności z prawem konkurencji, unijną swobodą świadczenia usług oraz konstytucyjną wolnością działalności gospodarczej.
Niezgodność z prawem konkurencji
Zdaniem Kancelarii rozwiązanie przyjęte na gruncie art. 19a ust. 3 Prawa przedsiębiorców w związku z Rozporządzeniem rodzi wątpliwości co do zgodności z art. 106 ust. 1 TFUE. „Przepis ten wymaga, by podejmowane przez państwa członkowskie środki, w tym też same przyznawane przedsiębiorstwom prawa wyłączne, były zgodne ze wszystkimi przepisami traktatu, w tym w szczególności z regułami dotyczącymi konkurencji, swobód rynku wewnętrznego, jak również z zasadą lojalnej współpracy, z której wynika zakaz podejmowania przez państwo takich środków, które mogłyby przeszkodzić w realizacji celów traktatu, do których należy społeczna gospodarka rynkowa o wysokiej konkurencyjności” – podkreślają autorzy memorandum.
Obecny stan prawny petryfikuje zatem pozycję FROB jako jedynego dostawcy protokołu komunikacyjnego, o którym mowa w Rozporządzeniu, a zatem przyznaje mu faktyczny monopol w tymże zakresie.
„Utworzenie faktycznego monopolu na rzecz FROB przez państwo już samo w sobie można uznać za środek państwa sprzeczny z art. 106 ust. 1 TFUE. Zgodnie z art. 106 ust. 1 TFUE państwa członkowskie nie mogą bowiem za pomocą norm prawnych lub środków administracyjnych stawiać przedsiębiorstw publicznych lub przedsiębiorstw, którym przyznano specjalne albo wyłączne prawa (tutaj: FROB), w pozycji, której one nie mogą osiągnąć, nie naruszając innych przepisów traktatów”.
W omawianej sytuacji Polska – przyznając FROB prawa wyłączne – stawia ów podmiot w pozycji, która może prowadzić do naruszenia art. 56 TFUE (tj. swobody świadczenia usług), jak również art. 102 TFUE.
Prawa wyłączne eliminują bowiem na danym rynku wszelką (także potencjalną) konkurencję i ułatwiają (umożliwiają) monopolistycznemu przedsiębiorstwu podejmowanie działań antykonkurencyjnych, polegających na nadużywaniu posiadanej pozycji rynkowej. Ponadto przedsiębiorcy (w szczególności agenci rozliczeniowi) nie mogą wprowadzać żadnych zmian w Protokole, by dopasować go do swoich potrzeb lub naprawić zidentyfikowane błędy. Pozostają oni bowiem całkowicie zależni od FROB, od którego dobrej woli zależy, w jakim zakresie uwzględni uwagi zgłaszane przez przedsiębiorców do Protokołu.
„Podsumowując, przyznanie praw wyłącznych FROB na dostarczanie protokołu komunikacyjnego pozwalającego na integrację kas rejestrujących z terminalami płatniczymi budzi uzasadnione wątpliwości co do zgodności z art. 106 ust. 1 TFUE. Przyznanie praw wyłącznych FROB może bowiem prowadzić do naruszenia szeregu przepisów traktatowych, tj. art. 56 TFUE, art. 102 TFUE oraz art. 4 ust. 3 TFUE” – czytamy.
Niezgodność z unijną swobodą świadczenia usług
„Obowiązek integracji kas rejestrujących online z terminalami płatniczymi za pomocą konkretnego protokołu komunikacyjnego i ustanowienie w tym zakresie faktycznego monopolu jednego podmiotu (tj. FROB) przez państwo może również naruszyć swobodę świadczenia usług – jedną z podstawowych swobód rynku wewnętrznego – przewidzianą w art. 56 TFUE” – piszą prawnicy.
Ów artykuł gwarantuje swobodę świadczenia usług na rynku wewnętrznym i wymaga, by wszelkie ograniczenia tej swobody były uzasadniane ważnym interesem publicznym oraz były proporcjonalne w stosunku do celu, który chcą osiągnąć (art. 62 w związku z art. 52 TFUE).
„Wielu przedsiębiorców, w szczególności agentów rozliczeniowych, na których będzie spoczywał ciężar wdrożenia przyjętego rozwiązania, jest kapitałowo lub strukturalnie powiązanych ze spółkami z innych państw członkowskich, świadczą usługi również w innych państwach członkowskich lub mają swoje główne przedsiębiorstwo w innym państwie. Choć rozwiązanie przyjęte w tzw. Polskim Ładzie nie dyskryminuje takich przedsiębiorców świadczących swoje usługi w Polsce, to jednak utrudnia takim podmiotom korzystanie ze swobody świadczenia usług. Muszą oni bowiem dopasowywać swoje urządzenia płatnicze do szczególnych wymogów krajowych przyjętych w Polsce, podczas gdy podobne wymogi nie są stosowane w innych państwach członkowskich, a sama proporcjonalność takiego wymogu budzi uzasadnione wątpliwości” – czytamy w opinii.
To może sprawić, że przedsiębiorcy z innych państw członkowskich świadczący usługi również na terytorium Polski mogą być zniechęceni do dalszego świadczenia swoich usług w Polsce. A takie działanie – jak podkreśla Kancelaria – wyczerpuje natomiast znamiona ograniczenia swobody świadczenia usług w rozumieniu art. 56 TFUE.
„Swoboda świadczenia usług gwarantowana w art. 56 TFUE nie jest absolutna i może być ograniczana ze względu na porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne lub zdrowie publiczne albo inne istotne względy interesu publicznego, pod warunkiem, że środki ograniczające są zgodne z zasadą proporcjonalności. Zgodnie z testem proporcjonalności, środki ograniczające muszą być: uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym; odpowiednie dla zapewnienia osiągnięcia zamierzonego celu, któremu służy; oraz nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne do osiągnięcia jego celu” – wyjaśniają prawnicy.
Nawet jeżeli przyjmiemy, że cel rozwiązania prawnego przyjętego w art. 19a ust. 3 Prawa przedsiębiorców stanowi nadrzędny interes publiczny, istnieją uzasadnione wątpliwości co do spełnienia dwóch pozostałych warunków. Po pierwsze, przyjęte rozwiązanie może nie spełniać zamierzonego celu – nadal bowiem nie istnieje obowiązek posiadania terminali do przyjmowania płatności bezgotówkowych, a brak takiego obowiązku, w powiązaniu z koniecznością integracji terminali z kasą rejestrującą online, może prowadzić do masowej rezygnacji akceptantów z posiadania terminali.
Po drugie, obowiązek integracji kas rejestrujących online z terminalami płatniczymi za pomocą konkretnego protokołu komunikacyjnego i ustanowienie faktycznego monopolu jednego podmiotu (FROB) w zakresie dostarczania protokołu komunikacyjnego nie wydaje się współmierny do osiągnięcia celu regulacji.
„W konsekwencji można uznać, że rozwiązanie przyjęte w art. 19a ust. 3 Prawa Przedsiębiorców z dużym prawdopodobieństwem narusza swobodę świadczenia usług przewidzianą w art. 56 TFUE i ze względu na swoją nieproporcjonalność nie może być w żaden sposób uzasadnione w świetle prawa UE” – podkreślają autorzy memorandum.
Niezgodność z konstytucyjną wolnością działalności gospodarczej
„Nałożenie na przedsiębiorców obowiązku integracji kas rejestrujących online z terminalami płatniczymi z wykorzystaniem konkretnego protokołu komunikacyjnego (protokołu FROB) ingeruje w wolność działalności gospodarczej gwarantowaną w art. 20 Konstytucji RP” – zaznaczają prawnicy.
Obowiązek integracji narusza możliwość samodzielnego podejmowania decyzji gospodarczych przez przedsiębiorców i swobodę ich wyboru w zakresie sposobu integracji kas rejestrujących online z terminalami płatniczymi.
Wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego i może być ograniczana zgodnie z art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przepisy te wymagają, by ograniczenia wolności działalności gospodarczej były ustanawiane w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Tymczasem ograniczenie wolności działalności gospodarczej w przyjętym rozwiązaniu nie nastąpiło w drodze ustawy, tak jak wymaga tego Konstytucja RP, czy nawet rozporządzenia, lecz w drodze czynności materialno-technicznej Ministra.
„W konsekwencji należy uznać, że przyjęte rozwiązanie, które ogranicza konstytucyjną wolność działalności gospodarczej poprzez czynność materialno-techniczną Ministra, narusza art. 20 w zw. z art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP” – czytamy.
A co z prawami autorskimi?
Niezależnie od tego, wątpliwości co do praw autorskich zgłosili również prawnicy innej kancelarii, która analizowała zakres praw autorskich protokołu komunikacyjnego FROB oraz skuteczność rozporządzania tymi prawami. W memorandum Kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy czytamy: „FROB na mocy Porozumienia pomiędzy FROB a COMP skutecznie nabyła pełnię autorskich praw majątkowych do Protokołu na warunkach określonych w tymże porozumieniu. Nabywając autorskie prawa majątkowe do Protokołu FROB, uprawniona została także do licencjonowania tych praw”.
W ich ocenie „FROB na mocy Porozumienia pomiędzy FROB a COMP została uprawniona do licencjonowania autorskich praw majątkowych do Protokołu na rzecz takiego podmiotu jak Skarb Państwa (Minister Przedsiębiorczości i Technologii). Równocześnie prawo FROB do przekazania (przeniesienia) tych praw na rzecz podmiotów trzecich, w tym Skarbu Państwa, ograniczone zostało jedynie do ich ewentualnej sprzedaży na warunkach określonych w porozumieniu”.
FROB na mocy Porozumienia pomiędzy FROB a Skarbem Państwa udzieliła Skarbowi Państwa na czas nieokreślony, nieopłatnej, niewyłącznej i nieodwołalnej licencji na korzystanie z Protokołu na polach eksploatacji wskazanych w porozumieniu. Niezależnie FROB udzieliła dodatkowo Skarbowi Państwa na czas nieokreślony bezpłatnej, niewyłącznej oraz nieodwołalnej licencji na udostępnienie Protokołu (a ściślej „opisu Protokołu oraz dokumentacji z nim związanej”) na stronie podmiotowej urzędu obsługującego ministra właściwego ds. gospodarki.
„FROB nie przekazała (przeniosła) autorskich praw majątkowych do Protokołu na rzecz Skarbu Państwa (Ministra Przedsiębiorczości i Technologii), a jedynie udzieliła Skarbowi Państwa stosownej licencji w zakresie określonym w Porozumieniu pomiędzy FROB a Skarbem Państwa” – wyjaśniają prawnicy.
