4 lutego br. obradowały na połączonym posiedzeniu Zespoły Robocze ds. Konkurencji (27 posiedzenie) i Zamówień Publicznych (28 posiedzenie) Rady Przedsiębiorców przy Rzeczniku MŚP. Agenda merytoryczna posiedzenia zawierała uwagi zespołu prawno-legislacyjnego do raportu dotyczącego konkurencji w zamówieniach publicznych. W punkcie drugim podniesiono problem zaniżania cen detalicznych przez dominujący na rynku paliw podmiot z udziałem Skarbu Państwa, przy jednoczesnym utrzymywaniu wysokich cen w obrocie hurtowym.
Posiedzenie otworzył Koordynator w biurze Rzecznika Mikołaj Kruczyński, któremu towarzyszyli Dyrektor Generalny w Biurze Rzecznika dr Marek Woch oraz prawnik z Wydziału Prawno-Legislacyjnego mec. Tomasz Olszówka oraz Marek Buriak – prawnik z Zespołu Rady Przedsiębiorców. Zespół ds. Zamówień Publicznych reprezentował przedstawiciel Pracodawców RP dr Jakub Pawelec będący jego Przewodniczącym.
Na wstępie Dyrektor Generalny dr Marek Woch wskazał, że prace obu zespołów nad raportem monitorował na bieżąco, zasięgając informacji i opinii w tym aspekcie, zapoznał się także z jego końcową wersją. Uwagi, które przedstawił, oddają stanowisko kierownictwa biura oraz samego Adama Abramowicza w kontekście regulowanych prawem zadań własnych samorządu, w obszarze gospodarki odpadami.
Zarówno rekomendacje i uwagi zawarte w raporcie, jak i stanowisko dotyczące stacji paliw, które wpłynęło w ostatnich dniach, mają niekiedy w ocenie Biura Rzecznika charakter publicystyczny, co wskazuje na powstałe napięcia w relacji samorządy – przedsiębiorcy. Wynikają one najprawdopodobniej z niezrozumienia formalno-prawnych i faktycznych przesłanek, dla których samorządy wkraczają w te obszary. Dodatkowe znaczenie mają w tym przypadku uprawnienia, jakie w odniesieniu do sfery zamówień publicznych posiada Biuro Rzecznika MŚP.
Ścieranie się poglądów nie zmienia faktu, że na poziomie operacyjnym rozstrzygnięcia muszą mieć umocowanie kompetencyjne opisane w prawie. Potwierdzają to przekonania wynikające doktryny, jak i poglądy kontrolujących te kwestie przedstawicieli NIK. Osąd jakoby samorządy korzystały z uprzywilejowanej względem przedsiębiorców pozycji, o tyle nie znajduje uzasadnienia, że Rzecznik MŚP reprezentuje interesy i postulaty tego właśnie środowiska i posiada w tym zakresie stosowne uprawnienia i prerogatywy.
Podnoszone problemy, o ile mają wymiar realny, to nie stanowią (co potwierdziły kontrole Najwyższej Izby Kontroli i stanowisko Ministerstwa Rozwoju) naruszenia obowiązującego prawa. Innymi słowy, samorządy w wymienionych obszarach działają na podstawie i w granicach prawa określającego ich zadania.
Zadanie Rzecznika wynikające wprost z art.1 poświęconej mu ustawy dotyczy dbałości o równe warunki konkurencji, co wszakże nie oznacza, że uczestniczy on w indywidualnych postępowaniach prowadzonych przez UOKiK, z których został wyłączony jako organ. Inna sprzeczność natury ustrojowej dotyczy styku gospodarki rynkowej z zadaniami własnymi samorządu. Rzecz w tym, by na gruncie praktyki szukać porozumienia.
Artykuł 505 Ustawy o zamówieniach publicznych jako dający Rzecznikowi uprawnienie przystępowania do postępowań daje w tym zakresie konkretne uprawnienia i przestrzeń do mediacji pomiędzy zainteresowanymi stronami. Przykładem może być przystąpienie Rzecznika do postępowania w przedmiocie gospodarki odpadami w Warszawie, które zbiega się w czasie z zakończeniem prac nad raportem.
Raport Rzecznika nie uwzględnia szerszego kontekstu, a także podniesionych aspektów zagadnienia konkurencji i zamówień publicznych w odniesieniu do gospodarowania odpadami. Dowodzą tego wnioski z dokonywanych kontroli NIK, które wskazują raczej na brak realizacji powierzonych zdań, niż stwierdzeń, że samorządy nie mogą posiadać udziałów w spółkach zagospodarowania odpadów. Stąd decyzja Rzecznika, by omawianej problematyce poświęcić osobne posiedzenie Rady Przedsiębiorców jako platformy dialogu samorządów z przedsiębiorstwami. Chodzi o to, by w miejsce nieporozumień i napięć wypracować w porozumieniu optymalne rozwiązania.
Rozwiązania inhaus, jako zgodne z prawem nie wykluczają pozostawienia przestrzeni dla przedsiębiorców prywatnych obecnych na tym rynku. Działanie w tym obszarze Ministerstwo Rozwoju scedowało na ministra w Kancelarii Premiera odpowiedzialnego za współpracę z samorządami. Podobnie jak w przypadku opłat za okablowanie. W tej sprawie telekomy, a także inne branże podjęły konkretne działania, w dziedzinach, gdzie samorządy posiadają prawnie zagwarantowane prerogatywy i wymagane są konkretne uzgodnienia. Rzecznik ma w tym aspekcie określone uprawnienia i rekomendacje, które zamierza prezentować w relacjach ze stronami i na forum Rady Przedsiębiorców.
W odpowiedzi dr Jakub Pawelec – Przewodniczący Zespołu ds. Zamówień Publicznych podzielił ocenę, że raport obejmuje jedynie częściowo szerokie spektrum zagadnień z obszaru gospodarowania odpadami oraz wynikających stąd implikacji dla przedsiębiorców w relacji z samorządami. W istocie opisuje bowiem szereg sytuacji, jakie wystąpiły na rynkach lokalnych, w głównej mierze w zakresie gospodarki odpadami. Pokazują one mechanizmy, jakie prowadzą do swoistego wypychania przedsiębiorców z tego obszaru. Nie dokonano przy tym pogłębionej analizy zjawiska, bo zadaniem raportu nie było zdiagnozowanie środowiska, w jakim przyszło funkcjonować przedsiębiorcom. Dotyczy to również otoczenia prawnego.
Prowadzi to wprost do drugiej z podniesionych przez przedmówcę kwestii, a mianowicie sposobu, w jaki samorządy realizują nałożone zadania. Zdaniem Jakuba Pawelca władztwo bez względu na szczebel obejmuje dwa elementy; tzw. imperium i dominium. Pierwsze dotyczy uchwalania prawa i dokonywania na jego podstawie rozstrzygnięć w sprawach indywidualnych bądź grupowych. Drugie dotyczy uprawnień z zakresu stosunków gospodarczych i własności.
Ów podział sięga monarchii absolutnej, kiedy nikt nie myślał jeszcze o władzy publicznej. Od czasów Oświecenia taki podział utrzymuje się, niezależnie od ewolucji organizacji władzy, począwszy od wieku XVIII po dziś dzień. Raport dowodzi, że w odniesieniu do samorządów mamy do czynienia z pomieszaniem obu sfer. Władztwo prawne w połączeniu z wykonywaniem zadań właścicielskich i gospodarczych (gdzie dotąd z powodzeniem obecny był prywatny biznes), prowadzi do sytuacji, które trudno uznać za pożądane.
To właśnie z tym problemem przedsiębiorcy się konfrontują, tworząc raport. Intencją Przewodniczącego Zespołu – jak zadeklarował – jest takie opracowanie wersji ostatecznej dokumentu, aby miała wynik kwantyfikowany w konkluzje. Wydaje się, że Rada Przedsiębiorców w porozumieniu z Ministrem ds. samorządu byłaby właściwym formatem.
Trzeci wskazany obszar dotyczący uprawnień Rzecznika w odniesieniu do zamówień publicznych i postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą, zasługuje na uwagę w związku z przystąpieniem do postępowania przetargowego w zakresie gospodarki odpadami w Warszawie. Zwłaszcza ze względu na poziom zaangażowania merytorycznego w powyższej sprawie. Mówimy o rynku, którego wartość wedle ostrożnych szacunków to rząd miliarda złotych. Rozstrzygnięcie tej sprawy będzie miało fundamentalne znaczenie dla przyszłości we wszystkich obszarach, gdzie obecne są samorządy.
Brak racjonalnych, zbalansowanych decyzji będzie oznaczał, że pokusa nieuprawnionego wykorzystywania prerogatyw w obszarze imperium będzie nadal silna, a możliwości jej mitygowania pozostaną iluzoryczne. W dalszej perspektywie może to oznaczać stopniowe wypieranie prywatnych przedsiębiorców z tego rynku. Abstrahując od ustawowych przesłanek wdrażania rozwiązań inhaus, zasadne jest pytanie: czy potrzeba wdrażania odgórnie interwencyjnych rozwiązań w tej sprawie w ogóle ma uzasadnienie?
Dotyczy to także regulacji z poziomu Unii Europejskiej. Przedsiębiorcy ze swej strony zarekomendują Krajowej Izbie Odwoławczej zadanie tego rodzaju pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ewentualne wsparcie tej inicjatywy przez zaangażowanego w proces, w sposób wielce profesjonalny Rzecznika, wydaje się możliwe i uprawnione.
Dziękując za wypowiedź i odniesienie się do swojego wystąpienia, Dyrektor Generalny w Biurze Rzecznika dr Marek Woch stwierdził, że zgłoszone oceny dają asumpt do uznania przedstawionej diagnozy i rekomendacji za zasadne. Dlatego zadeklarował on dalsze działania w tym kierunku. Będą one dotyczyć również przygotowania agendy merytorycznej Rady Przedsiębiorców w sposób gwarantujący prezentację szerokiego spektrum zagadnień i problemów, ujawnionych na kanwie raportu wraz z wynikającymi z niego wnioskami. Teoretyczne i doktrynalne odniesienia są zasadne w obliczu nierozumienia pojęć – zdawałoby się oczywistych, co więcej występujących w publicznym dyskursie, a opacznie pojmowanych. Jak w przypadku decentralizacji i dekoncentracji. Delegowanie zadań nie oznacza przecież braku nadzoru i kontroli.
Tomasz Miś reprezentujący Związek Gospodarki Odpadami wskazał, że przenikanie się w przypadku spółek komunalnych sfery prywatnej ze sferą publiczną ma szanse wybrzmieć przy okazji postępowania w sprawie gospodarki odpadami w Warszawie. W kontekście odwołania, jakie złożył do KIO Rzecznik MŚP wydaje się to wielce prawdopodobne. Dotyczy to nie tylko zakresu zaangażowania podmiotów komunalnych, ale interpretacji przepisów regulujących gospodarkę inhaus.
Nie wystarczy bowiem stwierdzenie występowania opisanych w prawie przesłanek wobec pomijania zapisów dedykowanych równemu dostępowi do rynku, przestrzeganiu zasady transparentności i konkurencyjności etc. Zwłaszcza w odniesieniu do regulacji dotyczących udzielania zamówień z wolnej ręki, gdzie mówiąc kolokwialnie wtłoczono inhaus do polskiego porządku prawnego. Podobnie w odniesieniu do działalności powierzonej, co znajduje wyraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Raport stanowi wyraz dążenia do eliminowania automatyzmu i formalizmu w interpretacji prawa z pominięciem wymogów konkurencji.
Z kolei przedstawiciel Polskiej izby Paliw Płynnych odnotował, że we Włocławku, gdzie prowadzi działalność gospodarczą, ale także w szeregu innych miastach, samorządy zapowiadają budowę piekarni, stacji paliw i całej gamy przedsięwzięć, spoza katalogu swoich statutowych zadań. To przykład złego pojmowania konkurencji w odniesieniu do zasady swobody prowadzenia działalności gospodarczej.
Sfera paliwowa jako podlegająca działaniom i kontroli ze strony UOKiK nie ma szans wdrażania bez reakcji i konsekwencji praktyk określanych mianem „zmowy cenowej”. W przypadku obniżki VAT-u, paliwo jako jeden z niewielu czynników kosztotwórczych sprowadzono do poziomu granicy opłacalności, co okazało się działaniem skutecznym rynkowo.
Z kolei Michał Dąbrowski na przykładzie rozmów z warszawską spółdzielczością, postawił pytanie o ekonomiczny wymiar interesu społecznego. Skoro bowiem spółki obsługujące 10 proc. ludności i wykazujące w bilansie zero, skutecznie eliminują pokusę zmowy cenowej ze strony innych operatorów, jaki sens ma utrzymywanie spółek drogich, generujących straty i oferujących wysokie, niekonkurencyjne rynkowo ceny. To, że organem założycielskim spółki prawa handlowego jest Prezydent Miasta Stołecznego Warszawy, nie zmienia faktu, że to warszawiacy są jej właścicielami.
Pokrywanie straty bilansowej poprzez podnoszenie opłat nie leży w interesie społecznym. Na tym glosy w dyskusji wyczerpano, a prowadzący przekazał głos mecenasowi Olszówce z Wydziału Prawno-Legislacyjnego Biura Rzecznika. Zaprezentował on pozostałe uwagi do raportu, jakie wypracowano w toku jego analizy. Z ogólnej oceny wynika, że w dotychczasowej formie raport może stanowić istotny komponent szerszego opracowania, uwzględniającego wszelkie podniesione w wystąpieniu Dyrektora Generalnego aspekty. Dokument powinien odzwierciedlać stanowisko Rzecznika. Dotyczy to zarówno zakresu przedmiotowego, jak i kwestii redakcyjnych i samej merytoryki.
Tym samym decyzja Kierownictwa Biura rzecznika MŚP z 2 lutego, aby z uwagi zaawansowania prac nad raportem przesunąć termin planowanego posiedzenia Rady Przedsiębiorców na marzec, pozostaje w mocy. Nawiązując do wniosków w sprawie opinii prejudycjalnej dr Marek Woch stwierdził, że na etapie ustalania stanowiska zainteresowanych stron i w obliczu postępowania, jakie toczy się przed Krajową Izbą Odwoławczą z udziałem Rzecznika MŚP, byłoby to działanie tyleż przedwczesne, co przeciw skuteczne. Również z uwagi na opinie kwestionujące uprawnienia TSUE do tego rodzaju interpretacji naruszające co do zasady autonomię organów krajowych.
Z uwagi na stan uzgodnień ustalono, że przed planowanym spotkaniem Rady, zespoły w ustalonym uprzednio terminie odbędą posiedzenie, celem przyjęcia ostatecznej wersji raportu. Drugiego z zaplanowanych w agendzie merytorycznej posiedzenia tematu (z uwagi na upływ czasu) nie podjęto.
Relacja Macieja Małka
