W pracach nad wypracowaniem wykazu niedozwolonych zapisów umownych uczestniczy m.in. UOKiK, a także Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorstw. Otwarte pozostaje pytanie, czy i w jakim stopniu nowe zapisy uzdrowią atmosferę w tym obszarze, w szczególności zaś czy udrożnią one rozwój systemów franczyzowych, które stanowić mogą jedyną alternatywę dla dominacji silnych grup kapitałowych, nierzadko o zasięgu międzynarodowym.
O problemach aptecznych franczyzobiorców wspominaliśmy już temu na naszym portalu. Wskazywaliśmy wówczas na liczne problemy, jakie przyniosły zmiany w prawie farmaceutycznym wprowadzone w roku 2017, określane hasłem „Apteka dla aptekarza”. To między innymi kwestie związane ze zbyciem przedsiębiorstwa przez osobę, która z uwagi na wiek lub stan zdrowia nie jest w stanie prowadzić apteki samodzielnie, czego z kolei konsekwencją może być likwidacja firmy i zwolnienie pracowników czy też niewystarczające zaspokojenie wierzycieli, poczynając od dostawców towarów, a kończąc na kredytodawcach.
Wątpliwości budzi też praktyka stosowana przez inspektorów farmaceutycznych, polegająca na automatycznym cofaniu zezwolenia na prowadzenie działalności w przypadku łączenia istniejących już podmiotów w większe, co według interpretacji stosowanej przez GIF skutkuje przekroczeniem limitów koncentracji. W tej sprawie do resortu zdrowia wystąpił Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców, oceniając działania inspekcji farmaceutycznej jako niespójne z regułą przyjaznej interpretacji prawa określoną w ustawie Prawo przedsiębiorców, a także zasadami wskazanymi w Konstytucji biznesu.
Zastrzeżenia budzi z jednej strony sam fakt czy przepisy nowelizacji Prawa farmaceutycznego z roku 2017 mają zastosowanie do łączenia się już istniejących firm, z drugiej zaś stosowanie od razu najsurowszego środka w postaci cofnięcia zezwolenia, zamiast uprzedniego wezwania właściciela apteki do usunięcia ewentualnych uchybień, co mogłoby nastąpić poprzez wystąpienie ze spółki lub odprzedaż przedsiębiorstwa osobie, spełniającej kryteria określone w przepisach.
Warto podkreślić, iż zgodnie z obowiązującym prawem, wszystkie produkty farmaceutyczne, będące na stanie apteki, której cofnięto zezwolenie, powinny zostać zutylizowane. Problemem jest luka prawna w obowiązujących przepisach, co potwierdził podsekretarz stanu w resorcie zdrowia, Maciej Miłkowski, w odpowiedzi na interpelację grupy posłów: –Ustawodawca nie przyznał dotychczas wojewódzkiemu inspektorowi farmaceutycznemu kompetencji do wydania zgody na zbycie produktów leczniczych pozostających w aptece w sytuacji cofnięcia zezwolenia na jej prowadzenie. Jednocześnie nie jest możliwe domniemanie kompetencji do wydania tego rodzaju zgody – czytamy w piśmie z dnia 7 stycznia br.
Takie podejście w rażący sposób koliduje z założeniami, jakie towarzyszyły twórcom ustawy „Apteka dla aptekarza”, w myśl których funkcja ochrony zdrowia powinna mieć dla aptekarza znaczenie nadrzędne. Oznacza to bowiem, iż przesłanki czysto administracyjne mogą przesądzić o konieczności utylizacji produktów leczniczych, w tym rzadkich i niezwykle kosztownych preparatów sprowadzanych na indywidualne zamówienie, a stosowanych np. w onkologii czy terapii przewlekłych schorzeń układu krążenia bądź chorób genetycznych.
Sygnałem świadczącym o woli zmian w tym zakresie było utworzenie grupy roboczej, której celem byłoby przeanalizowane zapisów zawartych w umowach, łączących aptekarzy z franczyzodawcami. Na powstanie takiej inicjatywy wskazał na Twitterze w dniu 17 maja br. Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorstw, dodając, iż inicjatywa wyszła od Głównego Inspektora Farmaceutycznego. W spotkaniu inauguracyjnym oprócz przedstawicieli GIF i Rzecznika MŚP uczestniczyli też reprezentanci Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
– Celem spotkania było omówienie klauzul z umów franczyzowych, które budzą największe wątpliwości pod względem zgodności z prawem konkurencji i prawem farmaceutycznym – czytamy w poście, zamieszczonym przez Rzecznika MŚP.
Po tej informacji zwróciliśmy się do GIF z zapytaniem, czy w związku z powołaniem grupy roboczej oraz wątpliwościami istniejącymi w zakresie prawidłowej wykładni prawa konkurencji, oraz prawa farmaceutycznego, Główny Inspektor Farmaceutyczny zamierza wstrzymać się z wydawaniem decyzji odnośnie do toczących się postępowań dotyczących cofnięcia zezwoleń na prowadzenie apteki? Spytaliśmy też, czy Główny Inspektor Farmaceutyczny bierze osobiście udział w pracach zespołu, jak również jaki jest przewidywany czas wypracowania wytycznych? Od rzecznika prasowego GIF, Dominiki Walczak, otrzymaliśmy odpowiedź o następującej treści:
„Główny Inspektor Farmaceutyczny nie bierze bezpośredniego udziału w pracach Zespołu ds. opracowania niedozwolonych klauzul umownych, jednak nadzoruje jego prace. Jest też na bieżąco informowany o wynikach prac tego zespołu.
Toczące się prace Zespołu nie wpływają na terminy rozpatrywania postępowań administracyjnych, które toczą się przed Organem. GIF rozpatruje sprawy zgodnie z datą wpływu.
Wyniki przedmiotowych prac zostaną opublikowane niezwłocznie po ich zakończeniu w formie ustalonej przez wszystkich uczestników. Planowana data zakończenia prac to 30 czerwca 2021 r.”
W tym kontekście cieszyć może deklaracja szybkiego przygotowania wykazu zapisów niedozwolonych, acz przy tej okazji warto byłoby zaapelować do uczestników prac, by ustrzegli się błędów, jakie do dziś towarzyszą funkcjonowaniu tzw. rejestru klauzul abuzywnych, dotyczących relacji pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem.
Pomimo licznych prób poprawy sytuacji, instrument ten w dalszym ciągu nie spełnia kryteriów przejrzystości i jasności, w wielu przypadkach utrudniając ustalenie, czy faktycznie w danym przypadku doszło do nadużycia dominującej pozycji dostawcy towarów, czy usług względem nabywcy indywidualnego.
Odnośnie do kwestii aktualnego rozpatrywania spraw przez GIF, to z jednej strony urząd jest w tej materii zobligowany terminami wskazanymi w kpa, czego nikt nie kwestionuje, jednak równocześnie należy wziąć pod uwagę nieodwracalny charakter skutków prawnych i faktycznych, jakie wiążą się z wydaniem decyzji o cofnięciu zgody na prowadzenie działalności.
Skoro do opublikowania efektów prac zespołu, a tym samym ujednolicenia podejścia i jednoznacznego wskazania, jakie zapisy uznać należy za niewłaściwe, pozostały zaledwie trzy tygodnie, tym bardziej w tym okresie wskazana byłaby szczególna rozwaga i przemyślenie odnośnie do podejmowanych decyzji, tak, by „opcja atomowa” miała zastosowanie jedynie w przypadkach ewidentnych i bezdyskusyjnych.
