ZUS wykreował „nieustawowego wspólnika iluzorycznego”, a to godzi w przepisy „Konstytucji Biznesu”, m.in.: Zasadę “co nie jest prawem zabronione, jest dozwolone, czyli: przepis art. 8 Prawa Przedsiębiorców, „Przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa. Przedsiębiorca może być obowiązany do określonego zachowania tylko na podstawie przepisów prawa”.
Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej w odpowiedzi na interpelację poselską samo wskazało, iż: „Odnosząc się do kwestii progu procentowej wysokości udziałów w wieloosobowej spółce, uprzejmie wyjaśniam, że zarówno obecne regulacje, jak i orzecznictwo nie określiły granicy ilości udziałów, jakie powinien posiadać wspólnik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, aby nie zostać uznanym za wspólnika »iluzorycznego«.
Zdaniem Rzecznika MŚP Adama Abramowicza, nie może być tak, że podmiot będący w świetle prawa spółką wieloosobową, jest narażony na to, że w niedającej się przewidzieć przyszłości spółka taka zostanie uznana – na podstawie nieopartej na wyraźnych przesłankach decyzji organu rentowego, wbrew przepisom KSH oraz wpisowi w KRS, dokonanemu na podstawie orzeczenia sądowego – za spółkę jednoosobową, co w rezultacie doprowadzi do istotnej zmiany w kwalifikacji prawa nabytego na gruncie ubezpieczenia społecznego.
Należy także zauważyć, iż Rzecznik Praw Obywatelskich dr hab. Marcin Wiącek, prof. UW wspólnie z dr. Wojciechem Ostaszewskim w publikacji pt. „Krytyka koncepcji tzw. wspólnika iluzorycznego” wykazali, iż: „należy podkreślić, że koncepcja »wspólnika iluzorycznego« jest wytworem orzecznictwa i nie ma wyraźnego umocowania w przepisach prawa. Przyjęcie tej koncepcji prowadzi do wniosku, że organ rentowy lub sąd ma możliwość ustalić — działając na podstawie uznaniowych i niedających się w pełni przewidzieć przesłanek — iż spółka z o.o., która jest w rzeczywistości spółką dwuosobową, na potrzeby przepisów o ubezpieczeniach społecznych ma charakter spółki jednoosobowej.
Przyjęcie takiej koncepcji nie ogranicza się do spółek dwuosobowych, lecz w istocie może być zastosowane również w przypadku wieloosobowych spółek z o.o., w których jeden ze wspólników posiada większość udziałów”.
Ponadto autorzy wskazują, że „gdyby polski ustawodawca zamierzał na potrzeby regulacji z zakresu ubezpieczeń społecznych zrównać pod względem prawnym status jedynego wspólnika w spółce jednoosobowej ze statusem wspólnika większościowego w spółce wieloosobowej, to uczyniłby to w drodze wyraźnego przepisu ustawy lub przynajmniej przyznałby organom rentowym i sądom kompetencję do dokonywania tego typu zrównywania w indywidualnych sprawach, określając jednocześnie kryteria korzystania z takiej kompetencji. Brak przepisu o powyższej treści prowadzi do wniosku, że zrównanie, o którym mowa, nie było intencją ustawodawcy”.
Reasumując, Rzecznik MŚP Adam Abramowicz, także uważa za autorami publikacji, że „Wykreowano zatem bez udziału organów posiadających kompetencję do stanowienia prawa w RP pozaustawową przesłankę pozwalającą organom rentowym na uznanie, na podstawie nieznanych kryteriów, że osoba, która zgodnie z urzędowym rejestrem i rzeczywistym stanem kapitału spółki jest jednym ze wspólników spółki wieloosobowej, może zostać potraktowana — w drodze uznania, na potrzeby prawa o ubezpieczeniach społecznych — jako jedyny wspólnik spółki jednoosobowej, co rodzi daleko idące skutki w zakresie uprawnionego oczekiwania uzyskania prawa majątkowego w postaci świadczeń z ubezpieczeń społecznych”, dlatego też wniósł o objaśnienie prawne w przedmiotowej sprawie do Ministerstwa Rodziny i Polityki Społecznej.
